Fallos que fallan
La Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal otorgó una cautelar a Telecom Argentina. Por medio de este recurso judicial se suspende la vigencia de los artículos 1,2,3,4,5 y 6 del DNU 690, del 22 de agosto del año pasado.
El decreto establece, en su Artículo 1º que, “los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC (telefonía móvil, Internet y TV por cable) son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”.
La parte del decreto que más conflicto ha generado es la que otorga al ENACOM -la autoridad de aplicación- la potestad de fijar tarifas. En su Artículo 4 dicha norma dispuso suspender “en el marco de la emergencia ampliada por el Decreto N° 260/20, cualquier aumento de precios o modificación de los mismos, establecidos o anunciados desde el 31 de julio y hasta el 31 de diciembre de 2020 por los licenciatarios TIC, incluyendo los servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico o radioeléctrico y los correspondientes al servicio de telefonía fija o móvil, en cualquiera de sus modalidades”.
No obstante esa fecha límite en contexto de emergencia, la nueva política extendió a la autoridad de aplicación la potestad de regular las tarifas para los servicios TIC, con atención a que en Argentina existen al menos 10 millones de personas en condiciones de vulnerabilidad, para quienes diseñó también un paquete de servicios como Prestación Básica Universal (PBU) que obliga a las prestadoras a ofrecer planes asequibles.
En ese sentido, esta cautelar desautoriza la resolución del ENACOM que impidió la aplicación de aumentos del más del 5% en febrero pasado para los grandes operadores. Telecom decidió aplicar incrementos del 20% y judicializó el decreto aprovechando otra medida cautelar que el juez Ricardo Bustos Fierro concedió a una pequeña cablera cordobesa de unos 500 clientes. Esa acción estaba limitada inicialmente a la compañía TV Cable Color S. A., pero ahora la justicia cautelar metió la cola.
De esta manera, la empresa que integra Cablevisión Holding S. A. (Telecom, Personal y Fibertel) quedó habilitada para mantener aumentos de tarifas sin el permiso del Estado, por un plazo de seis meses en tanto avanza el proceso en el Poder Judicial.
Cada uno con sus matices, Colombia, Brasil y Chile declararon Internet como un servicio público esencial.
¿Cautelar mata DNU?
Sobre esta situación, Guillermo Mastrini, investigador y docente argentino especializado en políticas de medios masivos y en derecho a la comunicación, advierte que “no es un fallo definitivo” y que todavía Telecom “debe demostrar en qué medida se afecta sus intereses” con la aplicación del decreto. Según argumenta la empresa, se tratan de derechos adquiridos -en la gestión de Mauricio Macri- que afectan su ecuación económico-financiera y les modifica las reglas del juego.
El fallo mayoritario de los jueces José Luis López Castiñeira y Luis Márquez le da la razón a Telecom argumentando que el decreto afecta el derecho de propiedad de la empresa, que cambia la definición del servicio permanentemente y que no se usó de forma adecuada el Fondo de Servicio Universal, un canon del 1% de la facturación neta de las telcos para dar servicio allá en donde no les interesa invertir.
En contraste a esos argumentos, Mastrini se interesa particularmente en la disidencia de la jueza María Claudia Caputi, “que señala que no logra acreditarse lo suficiente el daño, es decir, que no se cuantifica objetivamente cuál puede ser el daño que este tipo de medidas genera para las empresas que solicitan la demanda”.
Tras la política de desregulación a favor de los grupos más concentrados del sector en 2015 a través de los decretos presidenciales de Macri, un interrogante que surge es la dificultad del Estado para poder regular nuevamente y de forma satisfactoria las telecomunicaciones. Para Mastrini, el Estado “tiene una enorme capacidad para regular el sector, lo que pasa es que lo tiene que regular bien”, aunque también reconoce que “no es fácil afectar intereses del mercado mediante procedimientos como el DNU. Está claro que se pueden cambiar cosas por DNU a favor del mercado, pero en contra es mucho más complicado”, explica.
Así, la mencionada sociedad escindida del Grupo Clarín, repite la práctica de manual tal cual lo hizo con la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2009, y busca ganarle al gobierno en el ámbito judicial. En ese marco, para Mastrini hay dos cuestiones importantes: primero, “la capacidad enorme de resistencia que tienen las empresas en la vía judicial, ya lo han demostrado en muchos casos”; segundo, lo que él define como “cierto nivel de improvisación del gobierno”, ya que “si esta era una política tan importante, debería haberla sostenido de una manera más rigurosa, me parece que quedó endeble su presentación. No es porque no lo pueda hacer, sino porque me parece que fue en este caso realizada de manera un poco improvisada”, agrega.
Mastrini subraya la crítica sobre el problema de regular aspectos cruciales de las políticas públicas, como las telecomunicaciones, por decreto, porque “una opción que se planteaba al regular por decreto era precisamente la judicialización, que es lo que ha enfrentado el gobierno y en este caso ha hecho que tuviera un revés importante en la justicia”.
«Hay una capacidad enorme de resistencia que tienen las empresas en la vía judicial», describe Mastrini.
Unión sudamericana
Hay varios países de Latinoamérica que han declarado a las telecomunicaciones como servicios esenciales, especialmente durante la pandemia. Pero cada caso tiene sus particularidades.
En Brasil, el Poder Ejecutivo firmó un decreto en marzo de 2020 que otorga la calidad de esencial a los servicios de telecomunicaciones en el marco de la pandemia por el covid-19. La medida no tuvo mucho impacto en el mercado y sólo se pudo garantizar su funcionamiento durante el confinamiento.
En Chile, el Senado aprobó a mediados de abril el texto que confiere la calidad de servicio público al acceso a Internet, con el objetivo de garantizar la universalidad del servicio. Particularmente, se establece la obligación para los proveedores de conectar a los nuevos usuarios en un plazo no mayor a seis meses. Además, reconoce la facultad del gobierno para crear un subsidio, financiado a través de un fondo de desarrollo, y así pagar las cuentas de servicios de Internet de los usuarios más vulnerables. El proyecto fue aceptado por unanimidad.
Por su parte, Colombia no se queda atrás. En el marco de una crisis social, el pasado 28 de abril, el Senado de ese país aprobó el proyecto de ley presentado por Rodrigo Rojas, dirigente del Partido Liberal, para declarar a los servicios de telefonía e Internet como servicios públicos y esenciales de forma permanente. Dicho proyecto había sido discutido y aprobado por la Cámara de Representantes en octubre de 2020. Como en los casos anteriores, los operadores no podrán suspender la provisión del servicio. Asimismo, en momentos de emergencia sanitaria, se deberá ofrecer de forma gratuita hasta 200 SMS y navegación por 30 direcciones de internet sobre servicios de salud, atención de emergencias, gobierno y educación.
Sobre esta norma, Juan Pablo Madrid, abogado recibido en la Universidad de Los Andes y coordinador del Centro de Estudios de la Libertad de Expresión en la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), sostiene que “es una buena iniciativa para que haya más operadores pequeños regionales que tengan exenciones de ciertos pagos y que se garantice en todo momento la conectividad continua y constante en todo el territorio colombiano”.
Esta ley también contempla promover un paquete de medidas para incentivar el acceso a Internet y facilitar la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. Pese a la importancia de estos avances, Madrid mantiene la cautela respecto al futuro y afirma que “la cuestión es cómo se va implementar, para que no cuente como que está conectado un municipio alejado porque tiene en el centro o en la plaza una zona de wifi gratis, sino que de verdad se otorgue acceso constante a la gente. Ese es el principal reto que tiene el gobierno de parte de los medios de comunicación y de las empresas de prestadores de servicios”.
La discusión por cerrar la brecha digital en Colombia arrastra mucho tiempo y la aprobación, por unanimidad de este proyecto de ley pretende ser el inicio de un buen augurio. A pesar de tratarse de un mercado signado por la concentración y con grandes empresas monopólicas (Claro, Movistar y Tigo), Madrid no observa mucha oposición y plantea que si bien la iniciativa puede implicar algunas cargas a los grandes operadores “es lógico que así ocurra”.
En la actualidad, sólo poco más de siete millones de hogares en Colombia tienen acceso al servicio de Internet fija, y representa menos del 15% de su población.
PBU en peligro
Volviendo a la situación argentina, hay otro tema importante es la implementación de la Prestación Básica Universal (PBU). El decreto obliga a los proveedores a ofrecer el PBU para los usuarios. Pero según los proveedores de servicios, los precios establecidos son bajos y ponen en riesgo su estructura financiera.
Para Guillermo Mastrini, la judicialización del decreto trajo como consecuencia que “la Prestación Básica Universal prácticamente no se usó en este período. La gente que utilizó la prestación básica es prácticamente ínfima”. En relación con esto, ante la cautelar que favoreció a Telecom, Mastrini agrega que “habrá que ver si mantiene esa prestación o directamente la quita”.
Pero quizás lo más relevante de esto es que el mercado de la telefonía queda en desequilibrio, ya que, remarca Mastrini, “Claro y Movistar están ofreciendo la prestación básica”. Los dos competidores de Telecom cumplieron con el decreto y las resoluciones del ente regulador, y fueron arreglando sus aumentos en base a la dirección del Estado.
Un dato curioso sobre la Prestación Básica Universal lo experimentamos desde ANCCOM. Llamamos al canal comercial para solicitarlo y en no pocas ocasiones la comunicación quedó en una espera eterna lo cual no es otra cosa que una denegatoria en la respuesta velada. En otros intentos la empresa respondió que estaban preparando los sistemas para su implementación pero nunca indicaron la fecha y el procedimiento para concretar la solicitud.
Así las cosas, las autoridades del ENACOM bailan un eterno minué mientras la operadoras saben que en tanto no les apliquen sanciones podrán seguir diseñando de facto las políticas públicas en comunicaciones.
Lo próximo a saber es qué pasará con la apelación del Estado sobre la cautelar, y esto marcará seguramente un nuevo capítulo de esta “batalla judicial”.
Continuará…
